Tese nova da defesa nas alegações finais: reabertura de prazo para a acusação? Vídeo

Realizei, na última quinta-feira, uma audiência de instrução e julgamento interessante. A tese sustentada pelo Ministério Público nas alegações finais era de roubo. A Defensoria Pública inovou com outra tese, qual seja a de furto mediante fraude (entendendo que a arma de fogo quebrada seria mero meio fraudulento – com base no funcionalismo). O Ministério Público não teve a oportunidade de contraditar a referida tese defensiva, uma vez que não foi apresentada na resposta à acusação, mas sim nas alegações finais da defesa, uma vez que surgiu da interpretação que a Defensoria Pública fez dos testemunhos colhidos em audiência. Resolvi reabrir o prazo de 20 minutos para que o Ministério Público se manifestasse oralmente sobre a tese defensiva inovadora.

Compartilho da ideia de Elio Fazzalari (via Alexandre Morais da Rosa) de processo como sendo procedimento em contraditório e com paridade de armas. E paridade quer dizer igualdade de tratamento e de oportunização de ações no processo. É uma das condições para que se efetive o sistema acusatório. Assim, tanto é condenável o juiz inquisidor – que se porta como auxiliar ou até mesmo assume a própria acusação – quanto aquele magistrado que se despe da toga para cumprir o papel de defensor ad-hoc do acusado.

Por isso a importância da paridade de armas, do tratamento que vise equilibrar as ações das partes na contenda. E isso decorre também do princípio do contraditório. A toda tese deve ser oportunizada a uma antítese, como é da natureza dialética do processo. E isso é indiferente de qual seja a parte, autora ou ré.

A acusação, no direito penal do fato, decorre de alguma ação ou omissão penalmente relevante, imputada ao acusado. Essa é a tese da acusação. Já em relação à antítese, entendo eu, precisa ser direta. É antítese da defesa aquela que ataca a tese acusatória, negando o fato ou a autoria dele pelo acusado. Ocorre aí a formação do contraditório típico, que permite a imediata decisão final do processo.

Contudo, ao invés da antítese à tese, pode a defesa apresentar uma tese nova que diga respeito não diretamente ao fato, mas a situações que impeçam, modifiquem, suspendam ou extingam o direito do acusador. Essa “antítese indireta” é, na verdade, uma nova tese, só que apresentada, dessa vez, pela defesa. Essa tese defensiva é impeditiva quando não permite sequer o manejo da ação penal. É modificativa quando visa conferir uma desclassificação do tipo. É suspensiva quando cria algum óbice para a condenação do acusado naquele momento. Por fim, é extintiva quando ataca a existência do direito de acusar. Temos como exemplo de uma tese defensiva impeditiva a que comprova o parcelamento da dívida na apropriação indébita previdenciária, impedindo que uma eventual denúncia seja recebida. É modificativa da tese a chamada antítese indireta que apregoa uma desclassificação (p. e.: de homicídio doloso para culposo). É suspensiva a antítese indireta que alega insanidade mental do acusado ou de que faz ele jus ao benefício do art. 89 da lei 9.099/95. Por fim, é extintiva a alegação de legítima defesa.

Com as alterações recentemente havidas no rito comum pela lei 11.719/2006, modificou-se a forma de se trabalhar o contraditório no processo penal. Ao contrário da despicienda defesa prévia da redação inquisitiva original do CPP, que muito mais servia para arrolar testemunhas do que para defender efetivamente o acusado, a resposta à acusação é defesa com conteúdo material, trazendo em seu bojo as antíteses à tese acusatória e as teses defensivas. Com isso, garante-se o princípio do contraditório. Mas seria a resposta à acusação preclusiva para as antíteses (ou novas teses defensivas) da defesa? Poderia inovar nas alegações finais com uma tese defensiva não abordada na resposta à acusação? E em caso positivo, poderia o juiz julgar de plano?

Entendo que a defesa sempre pode inovar nas alegações finais e inclusive somente apresentar a antítese nesse momento. E isso decorre do princípio constitucional da ampla defesa. Porém, outro direito fundamental precisa ser respeitado: o do contraditório. E apresentada somente nas alegações finais uma tese nova defensiva (não confundir com a antítese, que se limita a contraditar frontalmente a tese acusatória), deve a acusação ser ouvida, reabrindo-se o prazo para a antítese do Ministério Público a ela, sob pena de cerceamento da acusação.

Formada a bilateralidade da relação dialética (tese-antítese para posterior síntese), cumpre-se, também, o princípio constitucional do contraditório. Mas essa abertura de prazo só deve ocorrer se houver solicitação do Ministério Público, pois no sistema acusatório o juiz não é tutor das partes. E oportunizada a antítese, com base no princípio da ampla defesa a defesa será em seguida intimada para se manifestar no mesmo prazo, para que possa falar por último. Todavia, um importante alerta precisa ser feito.

Apresentadas as alegações finais, preclui até mesmo para a defesa a possibilidade de arguir teses defensivas novas, a não ser que digam respeito a questões que possam ser reconhecidas de ofício pelo juiz, como, por exemplo, a extinção da punibilidade (art. 61 do CPP). Se não houvesse isso, correríamos o risco, nos casos de antítese indireta (teses defensivas próprias) ofertada nas alegações finais, de após a acusação se manifestar sobre ela, a defesa apresentar uma nova, ingressando-se num ciclo vicioso e procrastinatório sem-fim. Abrir-se-ia brecha, também, para o ferimento do princípio da lealdade processual. Ampla defesa não é o mesmo que defesa abusiva.

Em suma, entendo cabível a reabertura do prazo das alegações finais sob as seguintes condições:

1.    Existência de uma tese nova defensiva não contida na resposta à acusação que diga respeito a questões diversas da negativa do fato ou da autoria dele pelo autor (antítese indireta);

2.    Solicitação do órgão acusador para nova manifestação (já que o juiz não é o tutor da acusação);

3.    Reabertura do prazo das alegações finais para a acusação e, posteriormente, para a defesa, limitando-se o objeto de conhecimento das novas razões à tese de defesa (antítese indireta) surgida nas alegações finais defensivas, ou para questões que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Trata-se, apenas, de uma tese em construção. Qual a sua opinião?

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD