APLICAÇÃO TRIFÁSICO-CENTRÍFUGA DA PENA, RESERVA DO POSSÍVEL E ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL

Tenho me posicionado pela aplicação das atenuantes e agravantes além dos limites previstos no tipo penal, em desacordo à jurisprudência dos tribunais superiores, em especial o STJ (que editou a súmula 231) e o STF, que já se manifestou contra, em sede de repercussão geral.
Contudo, para mim a questão mais importante é a da fixação dos limites das circunstâncias legais. É essencial haver a determinabilidade da pena. Pena zero não é pena, realmente.
Pensei sobre o assunto. Cheguei a uma interpretação que entendo conseguir ponderar os princípios da necessidade da pena, por um lado, e da individualização da pena, por outro.
Há uma graduação crescente na amplitude das três fases que compõem a aplicação da pena. Isso decore da própria constituição do nosso sistema trifásico, incorporado ao ordenamento penal pela reforma de 1984, mas até hoje não compreendido pela doutrina e a jurisprudência.
Assim, das três fases previstas no art. 67 do CP, duas são delimitadas expressamente. A primeira, a da pena-base, é a mais restrita, pois há vedação expressa à ultrapassagem dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao tipo. A última, das causas de aumento e de diminuição de pena, permite que se vá aquém de 1/6 a 2/3, no caso das minorantes, e até três vezes além, no caso da majorante do crime continuado.
A segunda fase (atenuantes e agravantes) não haveria de ser a mais amplas de todas, sob pena de se ferir o princípio da necessidade da pena, uma vez que não há determinação do quantum de atenuação ou agravamento. E nem poderia se limitar ao previsto na primeira fase, senão se transformaria em circunstância judicial anômala, esvaziando-se a segunda fase da aplicação da pena. e de nada adiantaria a clara redação do art. 67 do CP, em que se vê claramente que somente a primeira etapa do sistema trifásico é limitada pelas balisas contidas no tipo penal:
"Cálculo da pena
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento."
E o que diz o critério do art. 59 do CP? Em seu inciso II determina que a pena-base deve ser fixada "dentro dos limites previstos" pelo tipo. Verifique-se que no art. 67, após falar da pena-base, põe um ponto e vírgula e depois fala das atenuantes e agravantes e das causas de aumento e de diminuição de pena. Por conseguinte, o próprio CP não faz qualquer limitação à aplicação das atenuantes e agravantes aquém ou além do quantum em abstrato previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora. Destaque-se, ainda mais, que os arts. 61 e 65 dizem expressamente que tantos as atenuantes quanto as agravantes SEMPRE atenuam ou agravam a pena. E sempre não pode ser interpretado como às vezes...
A sistemática do CP é, além de trifásica, já conhecida de todos, também centrífuga, conforme demonstrado no gráfico.  E por que é centrífuga? Exatamente porque a amplitude das fases da pena foge do centro em uma razão crescente: a pena-base se restringe aos limites descritos no tipo; as atenuantes e agravantes vão mais além, numa zona cinzenta até 1/6; e as causas de aumento e de diminuição já iniciam onde termina a amplitude da fase intermediária: 1/6, até as frações acima explicitadas. Assim, Pena-base < atenuantes e agravantes < causas de aumento e de diminuição.
Esse raciocínio é o menos oneroso aos bens ou valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis, pois ao mesmo tempo que franqueia maior liberdade na individualização da pena, um direito do réu, impede a impunidade, um direito da sociedade (necessidade). Por fim, há um sacrifício mínimo do princípio da necessidade da pena, na medida em que garante a individualização desta (proporcionalidade em sentido estrito).
Sob a ótica da proporcionalidade, as atenuantes não devem ser fixadas em um sexto arbitrariamente, mas até um sexto. O quantum será dado pelo caso concreto. Exemplificando, se uma confissão completa faz jus à atenuação em 1/6, uma confissão qualificada pode ser atenuada em fração menor - 1/9, por exemplo.
PENA ZERO, RESERVA DO POSSÍVEL E O POSTULADO DA RAZOABILIDADE
Um dos principais argumentos falaciosos contra a aplicação das circunstâncias legais reside no propalado risco de pena zero. Dizem os críticos que em razão da quantidade de atenuantes previstas no art. 65 do CP (sete ao todo), e das ilimitadas possibilidades de aplicação de atenuantes genéricas (art. 66 do CP), caso houvesse pelo menos seis atenuantes aplicadas ao máximo, poderia ocorrer a pena zero, uma vez que se tirando 1/6 seis vezes, restaria nada ( x anos - 1/6 - 1/6 - 1/6 - 1/6 - 1/6 - 1/6 = - 6/6 = pena zero) .
Esquecem-se os militantes desse raciocínio que o magistrado não é um autômato e que o Direito – uma ciência social – não é matemática. Direito é razão. E dele deriva a razoabilidade como postulado imanente ao seu próprio funcionamento, tanto em sua teoria quanto na práxis.
Desta forma, cada atenuação será aplicada sobre a pena resultante da atenuação anterior (da mesma forma que é feito no cálculo das majorantes e minorantes), não se atingindo a pena zero.
Consideremos que hipoteticamente um condenado por homicídio simples, com pena-base mínima, tenha a seu favor sete atenuantes aplicadas no seu máximo grau, isto é, 1/6 (onde A = anos; M = meses; D = dias): Pena-base: 6 anos de reclusão; 1ª atenuante: -1/6 = 5A; 2ª atenuante: -1/6 = 4A2M; 3ª atenuante: -1/6 = 3A5M20D;4ª atenuante: -1/6 = 2A10M21D; 5ª atenuante: -1/6 = 2A4M27D; 6ª atenuante: -1/6 = 2A2D; 7ª atenuante: -1/6 = 1A8M1D.
Somente como curiosidade, para que o hipotético sentenciado por homicídio simples tivesse uma pena zero (pois o CP determina que se ignore fração de dia), teriam que ser reconhecidas em benefícios dele nada menos que 36 atenuantes. Assim, afastando-se hipotéticos casos que beirariam o absurdo, sempre restará, após uma atenuação, uma reserva de pena que permita nova atenuação, sem o risco da pena zero.