Um segundo olhar sobre o regime das prisão em flagrante - retrato-me

Ainda em relação à postagem anterior, fiz algumas reflexões e resolvi me reposicionar a respeito da questão que envolve o art. 310 do CPP.

Continuo muito à vontade em relação à concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, no momento do flagrante, independentemente de parecer do Ministério Público. E por várias razões: a) presunção de inocência – que reflete na prisão durante o processo como exceção e a liberdade como regra (muito embora a prática revele uma inversão perversa); b) princípio do favor rei – que impõe uma interpretação favorável ao acusado, das normas penais e processuais penais; c) pela exigência constitucional do art. 5º LXVI da CR, de que a prisão em flagrante não deva perdurar por tempo excessivo (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”); d) pela postura de isenção e distanciamento do interesse das partes, exigida do juiz no sistema acusatório.

Sempre combati a ideia, antes da alteração legislativa, da continuidade da prisão em flagrante durante tempo relevante. Sempre fazia vista ao Ministério público, nos termos do antigo parágrafo único do CPP, que assim rezava:

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312).

Após o retorno dos autos, eu ou concedia a liberdade provisória ou decretava a prisão preventiva. Mas nunca de ofício. Se o Ministério Público, titular da ação penal, opinasse pela concessão da liberdade provisória, eu a concedia, como sempre absolvi o acusado quando o Ministério Público assim pedia (pois não pode o juiz assumir o papel de acusador no lugar de quem de direito).

Também me preocupa a criação de ritos diversos do que determina a lei. O juiz não é legislador. E mantenho a crítica que fiz nos últimos parágrafos à postura solipsista de uma pequena parcela dos atores jurídicos.

Contudo, a questão da conversão em preventiva, com a amplitude dada pelo art. 310 do CPP, ainda estava me incomodando. Como já salientei na postagem anterior, entendo que a prisão em flagrante não possa perdurar por tempo relevante após o recebimento, pelo juiz, da cópia do auto, e que a liberdade provisória deva ser concedida sempre que o magistrado entender, rebus sic stamtibus, presente seus elementos constitutivos. Mas em se tratando de prisão preventiva, não há exigência constitucional de sua conversão imediata. Nesse ponto, da forma com que a lei 12.403/2011 redefine a postura do juiz ao receber o flagrante, o faz de modo a ferir o sistema acusatório. Reconheço isso agora, sem nenhum problema. Isso porque impõe ao magistrado, caso não se convença do relaxamento, da concessão de liberdade provisória ou da adoção de medidas diversas da prisão, a conversão em prisão preventiva. O juiz não pode virar parte.

Assim, nas situações nebulosas, na zona cinzenta entre a concessão da liberdade provisória e a ocorrência da prisão preventiva, um prazo de 24 horas seria suficiente para não prolongar em demasia a prisão em flagrante, ao passo que permitiria ao Órgão Ministerial cumprir seu mister de titular da ação penal. É bem verdade que não há essa previsão na lei, mas é o preço a pagar para resguardar a postura do magistrado dentro do sistema acusatório.

Aproveito para agradecer e transcrever a opinião de dois leitores do blog, Tiago Pacheco e Gustavo Cavalcante, que debateram com propriedade sobre o tema, no próprio post anterior.

O primeiro disse o seguinte:

“Quando a CF/88 fala que a prisão ilegal será imediatamente relaxada, refere-se a relaxamento de prisão, completamente diferente de liberdade provisória.

Uma prisão ilegal, sem dúvida, deve ser de logo relaxada, sem que o magistrado espere por ninguém. Mas para concessão de liberadade provisória, medida de contra-cautela e que não tem relação com ilegalidade da prisão, ou para seja decretada a prisão preventiva, deve, sim, o magistrado aguardar o pronunciamento do MP.

Acho até possível entender que, quanto a liberdade provisória, poderia o magistrado concedê-la ex-officio, em razão do princípio do "favor rei" (não confundir com princípio da inocência). Contudo, para decretar a preventiva ou até para converter o flagrante em preventiva, só se houver pedido do MP.”

O segundo:

“só haveria a obrigatoriedade/necessidade do parecer ministerial nos casos em que o juiz, ao se deparar com o Auto de prisão em flagrante, ficar convencido, mesmo que de forma esfumaçada, pela conversão para prisão preventiva. Já nos casos que o relaxamento for a primeira opinião do juiz, não haveria a obrigatoriedade(porém poderia ser necessário). Utilizando o princípio do favor rei, muito bem apontado pelo caro colega”

Por essas razões, em parte me reposiciono.

A partir de agora, buscarei agir da seguinte maneira:

a) Vislumbrando, de plano, que se trata de situação em que cabe liberdade provisória: a1), objetivamente, como, por exemplo, quando sequer pode haver a decretação da prisão preventiva (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena não ultrapassa quatro anos, não sendo de violência doméstica); a2) ou subjetivamente, (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena ultrapassa quatro anos, mas me convencendo de que não existem os requisitos ou qualquer dos fundamentos da prisão preventiva, ou que medidas cautelares diversas da prisão seriam adequadas e suficientes para substituir eventual decretação de prisão preventiva), desde já concederei liberdade provisória, com ou sem medidas;

b) Todavia, nas hipóteses que remanescerem, que se situarem numa zona e penumbra entre a suficiência ou não das medidas cautelares diversas da prisão, aguardarei por 24 horas a manifestação do Ministério Público. Não darei vista dos autos, pois não existe tal previsão legal e o próprio Ministério Público também é comunicado do flagrante (art. 306 do CPP). Se, ao final desse prazo, não se manifestar, concederei a liberdade provisória, aplicando, se for o caso, as medidas previstas no art. 319 do CPP;

c) E em uma única situação, atualmente, eu poderia, em tese, converter a prisão em preventiva, após o prazo de 24 horas, mesmo sem requerimento do Ministério Público: se eu mesmo tiver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, e mesmo assim colocando-o em liberdade após sanada a dúvida  (art. 313, § único, do CPP). Em caso de manutenção dessa dúvida, darei um prazo de 10 dias para que a polícia providencie a identificação criminal, bem como as eventuais diligências que entender necessárias. E, em caso de silêncio, passado esse prazo, relaxarei a prisão, haja vista a desídia do Estado em cumprir seu mister, sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público, para a apuração da responsabilidade do agente público desidioso.

Cabe acrescentar que nesse caso não se trataria de converter a prisão em preventiva com base em qualquer dos fundamentos já conhecidos, no caso, a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal em relação ao flagranteado, mas porque sequer se sabe quem realmente ele é.

A identificação criminal é, ao não civilmente identificado, providência obrigatória para a autoridade policial, mas, na prática, negligenciada. Este caso é um exemplo. Com efeito, diz o CPP:

"Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:(...)

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;"

E a recente lei 12.037/2009, determina que

"Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação."

Assim, espero, com esse reposionamento parcial, estar melhor agindo de maneira a preservar o sistema acusatório, e a garantir o respeito aos ditames constitucionais em relação à brevidade exigida para a solução da prisão em flagrante e para a concessão da liberdade provisória. 
No mais, mantenho o que disse em relação à inconstitucionalidade da manutenção por longo prazo da prisão em flagrante, sem que se conceda logo a liberdade provisória nos casos em que o juiz a vislumbrar.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD