A Importância da Representação Criminal na lei 9.099/95

(Revista do Tribunal de Justiça - CDROM -Dezembro de 2002)




A IMPORTÂNCIA DA REPRESENTAÇÃO CRIMINAL

A representação é a manifestação da vontade, por parte do ofendido ou de quem lhe represente, nos delitos cuja lei condiciona suaexistência para que o jus persequendi in judicio possa ser exercido pelo Estado-Administração através do Ministério Público. Situa-se ao lado da requisição do Ministro da Justiça como condição para o exercício da ação penal nos casos estabelecidos em lei. Suaprevisão legal se encontra no art. 24 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, que reza: “Noscrimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” [grifos nãooriginal]. Ausente a representação, não pode o Ministério Público oferecer Denúncia. Aliás, nem mesmo inquéritopolicial pode ser instaurado sem a presença da referida condição de procedibilidade, conforme o disposto no § 4° do art. 5° do CódigoProcesso Penal. existentes no de

ALBERTO SILVA FRANCO (1979 : 48) costuma definir o institutoseguinte forma: “manifestação da vontade do ofendido ou de seulegal no sentido de autorizar o Ministério Público a desencadear a persecução penal”, nas ações penais públicas condicionadas. da representante

Mas qual seria o fundamento da representação? SegundoFILHO TOURINHO

“Pressuposto genérico de se condicionar a propositura da ação à manifestação de vontade do ofendido repousa na divisão que se faz dos crimes: a) uns afetam sobremaneira o interesse geral. Nesses casos, a ação penal é pública incondicionada. b) outros afetam imediatamente o interesse do particular e mediatamente o interessegeral. Nesses casos, quem promove a ação penal é o MinistérioPúblico, dês que haja consentimento, permissão do ofendido. c) finalmente, outros afetam tão imediatamente e profundamente o interesse privado, que o Estado nem exerce o Jus acusationes. Transfere-o a o ofendido (ação privada)” (1997, p. 323).

Porém, podemos apontar algumas críticas ao instituto da representação, a saber: causa enfraquecimento do Estado no seupunir; prejuízo ao ofendido em caso de decadência; ferimento do princípio de que toda culpa deve sofrer reprimenda; o ofuscamento do Poder estatal frente ao interesse particular; incitamento ao crime em razão da impunidade; possibilidade de coação pelo criminoso com o intuito de evitar que a vítima ofereça a representação e, conseqüentemente, se instaure o inquérito ou a ação penal. poder-dever de

É a declaração expressa de vontade que tem por finalidade removerum obstáculo ao exercício da ação penal por parte do órgãoacusador. Atribui-se à vítima, ou seu representante legal, a faculdade de autorizar ou não a busca da punição, através do processo, de quem cometeu um delito, tudo em nome do interesseindividual do ofendido, o que pode ir de encontro ao direito de punir do Estado.

A representação nas legislações estrangeiras

Assim, a representação, tal como a conhecemos no Brasil, não é criação nacional. Obtivemos seus fundamentos de codificações de outras nações. TOURINHO FILHO (1997 : 326) elenca algumas legislações que admitem a representação. Na Alemanha existe a chamada Antag, que tem o mesmo significado e alcance do institutopátrio. Na França é utilizada em casos extremos e raros. A expressão é “depôt d’une plainte” que seria, em tradução livre, “depósito de uma reclamação”. Segundo ele a aplicação se daria nos delitos de adultério, difamação e injúria, rapto seguido de casamento e no abandono material. Na Itália existe a Querela, instituto similar, cuja tradução significa reclamação. Enumera aindaexistência de instrumentos congruentes na Argentina e México. a

Por que a representação?

O instituto da representação na ação penal pública condicionada tem grande aporte na política criminal contemporânea, principalmente no que se refere à idéia de disponibilidade da açãopenal. Os escopos humanizadores da ciência penal vêm se identificando com instrumentos processuais que visem conferir à vítima uma parcela de interferência na resposta estatal frente ao crime.

A idéia original da representação era, em nossa legislação penal e processual penal, precipualmente, de salvaguarda moral da vítima, como o ocorrente em relação ao estupro e o atentado violento ao pudor quando a vítima era pobre. Após a Lei dos JuizadosEspeciais Cíveis e Criminais sua feição mudou para englobar casosviolência física de menor intensidade, como o ocorrente nas lesões corporais leves e culposas (art. 88). Leis posteriores tiveram o mesmo destino, como é o caso do Código Nacional de Trânsitoque, em seu art. 291, § único, fez previsão de casos de açãopública condicionada à representação. de

O nosso trabalho tem por finalidade investigar as novidadesinstituto e seus efeitos na práxis processual penal, trazendo à tona alguns pontos para reflexão e levantar a salutardiscussão sobre o assunto para a melhor compreensão da representação. Muitos são os pontos conflitantes e uma zonaabarca inúmeros casos, os quais, ainda suscitarão muitosem nível doutrinário e jurisprudencial. O pontonevrálgico das discussões, atualmente, se situa quanto ao termoinicial da contagem do prazo para a representação nas infrações de menor potencial ofensivo abrangidas pela lei do Juizado Especialum pouco sobre o assunto, mostrando as principais correntes, visando, sem a pretensão de esgotar o tema, trazer mais algumas considerações que entendemos importantes. ocorridas no cinzenta Criminal. Discutiremos questionamentos

O método utilizado foi o preponderantemente indutivo e, eventualmente conclusivo, com o uso da técnica de pesquisaciências e nas técnicas através de leituras especializadas e acompanhamento nos meios de comunicação de massa. O presente trabalho tem comoúnica pretensão contribuir para reflexão sobre o instituto da representação criminal e asa transformações principais sofridas após o advento da lei dos Juizados Especiais Criminais, principalmente no que concerne ao prazo decadencial. bibliográfica, acompanhamentos das transformações nas

Cabe-nos tecer considerações sobre a utilização de jurisprudências, uma vez que não foram seguidos os padrões da ABNT nesse sentido. A razão disso é porque os precedentes jurisprudenciais nãocomo objeto principal de estudo, senão enquanto reforçosassim, acrescentando que as abreviaturas forma devidamente catalogadas em um índice, ao finaltexto, em capítulo próprio, resolvemos realizar a seguinteformatação na apresentação das jurisprudências: primeiramenteórgão julgador, o tipo do recurso, o número do processo e a origem. Depois, a turma ou seção que o julgou, o relator do Recurso, e, finalmente, o órgão de publicação, a data e a página em que foi publicado o aresto. argumentativo e sociológico. Sendo do inserimos o estão

No mesmo caminho, segue-se a fórmula própria traçada pelaeditora Revista dos Tribunais, que entre parêntesis insere o númeroedição e após uma barra, sem espaços, a página onde se encontra o texto referenciado. da

PECULIARIDADES

A representação, tal qual a definida nos arts. 38 do Código de Processo Penal e 103 do Código Penal, Deve ser dirigida ao Juiz, à Autoridade Policial ou ao Órgão do Ministério Público, conforme a redação do art. 39 do Código de Processo penal: “O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procuradorcom poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feitajuiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial”. Não necessita ser feita pela vítima pessoalmente, haja vista que há casos em que ela não possui capacidade jurídica para tanto. É o que ocorre com o ofendido menor de dezoito anos, nos exatostermos do art. 38 do Código de Processo Penal – CPP. Nessa hipótese compete ao seu representante legal fazê-lo. Em outroscasos ela não está em condições de se fazer presente pessoalmente, podendo-se outorgar a outrem poderes suficientes, especiais, comesse fim. Ocorrente a representação oral, a lei (art. 39, § 1° do CPP) exige sua redução a termo sempre que possível. Entretanto, os Tribunais Superiores, em matéria de delitos de maior potencialofensivo, tem atenuado tal rigorismo, bastando, para tanto, que o ofendido ou seu representante legal demonstre inequívoco interessefato delituoso (STF – HC – 77576 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU 01.06.2001 – p. 00077; STJ – REsp – 295134 – PA – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 10.09.2001 – p. 00411; STJ – RHC 10748 – BA – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.08.2001 – p. 00174). ao na apuração do

No tocante ao menor de dezoito anos, deverá ser oferecida pelo seulegal. Se a vítima for maior de dezoito e menor de vinte e um anos, tanto ela quanto o representante legal poderão fazer a representação. E em caso de divergência, vige o Princípioque apregoa que na instrução criminal, ao contrário do que ocorre no julgamento de mérito, em existindo dúvida, prevalecerá o interesse do titular do direito de acusar emrealizar a instrução criminal e a colheita de provas. Nesse palmilhar, será prevalente a manifestação pela autorização da instauração da instância penal (art. 34 do Código de ProcessoPenal). Nessa hipótese a doutrina chama, acertadamente, de representação legal subsidiária, haja vista que o ofendido pode, porsi só, ofertá-la, sem prejudicar, em caso de omissão oudesinteresse, a propositura por quem o represente legalmente. representante do “In Dubio pro Societate”,

Já em se tratando de ofendido menor ou incapaz sem representante legal, a lei prevê a figura do curador especial. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardadomental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interessescom os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido porcurador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penalsão as hipóteses de nomeação de curadorespecial: a) se mesmo tendo representante legal houver colisão de interesses; b) se o ofendido for mentalmente enfermo ou retardadomental, não tiver representante legal ou, existindo, houver colisãointeresses. (CPP, art. 33). Duas de deste

E se ocorrente a morte do ofendido? Nessa hipótese o direito de representação, dentro do prazo legal, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1°).

Em relação aos crimes contra os costumes (art. 225, § 1°, I do CP) a jurisprudência tem dado uma interpretação dilatada do dispositivo, aceitando que até mesmo um tio a formule (STF – HC 76.431-2 – MG – 2ª T – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 15.05.1998) ou mesmo outros familiares, conforme ementa a qualseguir: transcrevo a

“Quando se trate de vítima menor, admite-se que sua representaçãofeita por pessoas outras, ainda que não sejam os seuslegais, desde que não haja vontade em contrárioválida, assim, a representação feita por irmão do ofendido, por qualquer de seus familiares ou pessoa que o tenha sob sua guarda ou responsabilidade. Alegação de decadênciaSilveira – DJU 26.05.1989)”. seja representantes recusada. (STF – RHC 66.523 – RO – 1ª T. – Rel. Min. Néri da destes. É

Inúmeros são os julgados ampliadores, com hipóteses autorizativas diversas: amásio da mãe da vítima (RT 397/59); avós do ofendido, desde que inexista objeção dos progenitores do ofendido (RTJ 57/90), curador especial (RJTJSP 56/337; inexigibilidade de advogado para representar (RT 729/585); irmãos do ofendido (RT 392/391); madrasta (RT 410/375); o próprio ofendido, com idadesuperior a 18 anos (RJD 24/4000; RT 607/287); pais de criaçãoaté por quem zela pela menor (415/94); qualquerparente ligado ao menor (RT 684/312, 586/343); qualquer pessoaresponsável pelo menor, ainda que momentaneamente e não resida em sua companhia (RT 750/588). (RJTJSP 29/355),

Entretanto, existem limites. O comparecimento do ofendido à delegacia e a Juízo atendendo a convite da autoridade e a intimaçãojudicial não equivale à representação a que a lei condiciona a açãopenal pelo crime de ameaça, uma vez que em tais casos não se restou provada sua manifestação, sponte propriae, para que sejam tomadas as medidas de natureza penal contra o ofensor (TJRJ – ACr 351/2000 – (24042000) – 4ª C. Crim. – Rel. Des. Raul Quental – J. 21.03.2000).

E a miserabilidade? Em sendo o caso do art. 225, § 1°, I, do CP, pode ser provada até a sentença.

É possível haver retratação? É possível, sim, mas por previsãoexpressa do art. 25 do CPP a representação não pode ser retratada após o oferecimento da denúncia. Oferecida outra coisa não querdizer senão proposta. Não necessita do seu recebimento peloMagistrado. A nova Parte Geral do Código Penal reafirmou talentendimento no seu art. 102, que repetiu a redação do citado artigo do CPP.

E quanto à retratação da retratação? Se dentro do prazocabível, já que se trata de um direito potestativo do ofendido (STJ – RO-HC 7822 – MG – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.10.1998 – p. 116). Ademais, no direito penalcomum a retratação não constitui causa de extinção da punibilidade, ao contrário da renúncia ao direito de queixa. No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, entretanto, a interpretaçãodiversa, conforme veremos mais à frente. decadencial, é é

Para TOURINHO FILHO (1997 : 345) é possível a representaçãoconcurso de agentes, mesmo que oferecida em prejuízo de umagentes, a extensão aos demais, haja vista que vige, no tocanteação penal pública, o princípio da indivisibilidade. Levante-se, ainda, o art. 48 do CPP. Entretanto, havendo retratação, desde quetempestiva, aplica-se, por analogia in bona partem, aliás, o dispostorenúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”. no à no art. 49 do CPP: “A dos

Prazo para representação no processo  penal comum

O prazo, consoante o disposto no art. 38 do CPP, é de seis meses. O termo a quo se conta a partir da data em que a vítima ou seulegal vier a saber quem teria sido o autor da infraçãopenal. Não ocorrente, dar-se-á a decadência. representante

Questão interessante ocorre quando o ofendido é menor de dezoito anos. Nessa hipótese a contagem se dá contra seu representante legal, desde quando saiba quem foi o autor do crime até a vítimacompletar vinte e um anos. Assim, se o ofendido tiver dezessete anos e o representante souber da autoria do ilícito cometido contraaquele cuja ação seja condicionada à representação, desde jácomeça a contar o lapso decadencial contra o representante legal. Quanto ao ofendido, a partir da data em que completar os dezoito anos, se já sabia da autoria, se inicia a contagem do prazosemestral. Parte da doutrina apregoa que vencido o prazoapós o ofendido completar dezoito anos, nesse caso, mesmo que o representante legal não tenha sabido da autoria, paraele teria ocorrido a decadência do direito de representação. Há, todavia, discrepâncias na doutrina. TOURINHO FILHO (1997 : 345), citando Frederico Marques, é pelo entendimento de que até os vinte e um anos o representante poderia ofertar a representação, contando que o faça até seis meses depois de saber quem teria sido o autor. Magalhães Noronha se posiciona contrariamente. Os partidários da tese vencida alegam que a lei não pode dar a terceiros direitos que não são conferidos ao ofendido. Ademais, após completar dezoito anos a representação passa a sersubsidiária. Por outro lado, se já há responsabilidade penal ao autorilícito, tendo a idade de dezoito anos, porque conceder tamanhobenefício à  vítima? Mas tamanha discussão hoje só se trava nosmeios acadêmicos, haja vista a Súmula 594 do STF: “Os direitosqueixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”. decadencial do de

E em ocorrendo a morte do ofendido, de quando se inicia a contagem do prazo decadencial? O legislador nada dispôs a respeito. O entendimento mais consentâneo com o espírito atual do processo penal é esboçado por Mirabete:

“O prazo do sucessor começa a ser contado da data em que veio a saber quem foi o autor do crime, salvo se o morto ou o ausente, ouqualquer outro sucessor já tivesse o conhecimento da autoria. Sendo único o prazo, começa a correr da data do conhecimento porparte do primeiro daqueles que podem exercer o direito de representação” (1997 : 117).

Outra questão interessante é: como se prova que o titular do direitorepresentação soube da autoria, e em qual data? Até o prazonão há que se discutir a questão. Entretanto, vencido ele, compete ao ofendido provar que lhe só foi chegada a informação acerca da autoria do crime depois, e em época inferior a seis meses da data da representação. de decadencial

No tocante à contagem do prazo semestral, apontamos, em tese, dois caminhos a serem seguidos: a) a regra do art. 10 do CódigoPenal; b) o disposto no art. 798, § 1° do Código de Processo Penal. Porém, entendemos que a representação está intimamente ligada ao direito de punir e em razão disso se segue o rito do art. 10 do CP, isto é, incluindo-se na contagem o dia em que soube qual seria (ouautor (ou autores). seriam) o

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A constitucionalidade da ação penal condicionada à representaçãonão restou afetada pelo disposto no art. 129 da ConstituiçãoFederal, in verbis: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penalpública, na forma da lei”. Isto porque a representação não interfere na exclusividade da ação, mas tão somente constituindo pedido-autorização para que o Parquet utilize suas prerrogativas. É condicionada à representação, mas nem por isso perde seu caráteração penal pública. de

Natureza jurídica da representação

Sua natureza jurídica é discutível sob três aspectos.

A primeira questão é saber se a representação está elencada entreinstitutos de direito material ou processual. os

Podemos identificar três modalidades às quais poderia estarrepresentação. Primeiramente, poderíamos vê-la comoinstituto afeito ao direito material. Com efeito, caracterizando-se por ser um instituto que pode gerar a extinção da punibilidade, quemérito do poder-dever do estado de punir o infrator à lei penal, entraria no rol dos entes penais próprios. Filiam-se a esta correntepensamento KOLHER, VON BAR, SCHUTZE e MASSARI (cf. apud Tourinho Filho 1997 : 326) inserida a de é o

Entretanto, tratar-se-ia de um instrumento de ordem procedimental, uma vez não constituiria o direito material em si, mas tão somenteum elo entre ele e o resultado prático no mundo exterior. E sendo assim, não haveria o que se discutir: se consubstanciaria em uminstituto de ordem processual.

Porém, sob os dois ângulos poderia ser entendido o instituto. Na órbita adjetiva seria um pressuposto processual, e sob o enfoqueestritamente penal teria a ver com a necessidade de satisfação do ofendido ante o delito contra ele perpetrado. BINDING, tambémpor Tourinho Filho, seguia esta corrente. No entanto, a vertente hodiernamente mais aceita se inclina pela natureza de direito processual. citado

Mas seria a representação condição objetiva de punibilidade? Bemelemento exterior ao crime, mas que condiciona a aplicação da pena, a representação não investiga a possibilidade de sanção penal, porém, somente a processabilidade, tendo a ver compretensão estatal dos jus puniendi (persecução penal) e não o jusexecução penal). Como diz TOURINHO FILHO (1997 : 329) “a representação é um quid que, sem influir na punibilidade ouexistência do crime, ‘constituye um obstáculo para comenzar la acción  penal’”. se esta é a punitiones (

Desta feita, a representação não poderia ter natureza de direitomaterial penal. Mas seria híbrida? BATTAGLINI, citado porFilho (1997 : 328) já contestava essa classificação proposta por Binding, afirmando que ou o instituto é material oudiferente seria admitir um hermafroditismojurídico. Entendemos constituir a representação um instrumentoação penal pública, condicionado a ação estatal de perseguição do crime ao alvedrio particular porquestões de ordem moral e pessoal o ofendido e também de políticaconforme veremos mais a seguir, ao tratarmos da representação após a lei dois Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Tourinho processual. Pensar-se criminal, processual de mitigação da

Admitindo a natureza de direito processual ao instituto ora ementão, outra questão: é condição de procedibilidade ou pressuposto processual? A doutrina mais abalizada afasta a natureza de pressuposto processual, haja vista não integrar as relações jurídico-processuais, mas sim o aspecto do processoconcernente à ação e sua forma de exercício. A representação é umespecífico da ação, tornando possível o jus acusationes nos casos em que a lei a exige. comento, surge, pressuposto

        MIRABETE (1997 : 109) vislumbra, acertadamente, a representação como condição de procedibilidade:

“As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, tudo dependendo dos efeitos quelei lhes der, o momento em que são reconhecidas pelo juiz ou emrazão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito. Ao julgar-se, afinal, que deveria Ter havido representação e, na ausência desta, declara extinta a punibilidade”. a

À parte a discussão doutrinária, na ordem geral do direito e do processo penal, a representação é prevista tanto no Código Penal, mais precisamente no art. 103, quanto no Código de Processo Penalseguintes). Aquele, após a reforma de 1984, repetiu algumas passagens do CPP sobre o assunto. Sua colocação, dogmaticamente, deveria ser apenas no Estatuto procedimental Punitivo.  (art. 24 e

Forma da representação no direito penal comum

Estrito senso, a lei exige que a representação oral seja reduzida a termo, nos exatos termos do art. 39 e parágrafo do CPP. O mesmoartigo, no parágrafo terceiro, impõe, expressamente que somenteapós reduzida a termo a representação, a autoridade policial dará início ao inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

A jurisprudência, em todo caso, não tem sido rigorosa no tocante às formalidades da representação, bastando que o ofendido expresse, de maneira inequívoca, a intenção de autorizar a máquina estatal a perseguir processualmente a punição do agente autor do ilícito, vendo deflagrada a persecução penal (RT 627/365). E disse o Pretório Excelso sobre o assunto, em vários julgados (HC 70184; HC 71.378): “não se exige a observância de formalidades, importando, apenas, que se caracterize a manifestação de vontadeou de seu representante legal”. Consoante o direitodominante, qualquer manifestação do ofendido ou do seulegal, no sentido de indiciar o executor do crime, como o registro de ocorrência ou o termo de declarações, supre a formalização da representação a que alude o art. 39 do CPP. Portanto, o que se impõe é que a intenção do ofendido seja inequívoca no sentido de ver o ofensor responsabilizado. do ofendido, pretoriano representante

No que tange à possibilidade de instauração de inquérito sem a manifestação de vontade do ofendido, os tribunais caminham emoutra direção, não admitindo a persecutio criminis, ainda que na fase inquisitiva. Tal alheiamento importaria na nulidade de todo o procedimento, o que também nulificaria o posterior processoregra do aritgo 564, III, a, do CPP, que determina haver nulidade com a instauração da ação penalpública condicionada à representação, sem a ocorrência desta. criminal. Estar-se-ia incidindo na

Essa é a regra geral. Na sistemática da lei dos Juizados Especiaispeculiaridades dos delitos de baixa intensidade, regras e modos de proceder diferenciados. E a “lex specialis derrogat lex generalem”, conforme veremos mais a seguir. Criminais há, pelas

A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS E A REPRESENTAÇÃO

A lei 9.099/95, com sua competência ampliada por força da leiFederal nº 10.259, de 12 de julho de 2001 – Lei dos JuizadosEspeciais no Âmbito da Justiça Federal –,  trouxe profundas mudanças na sistemática da representação. E tudo se inicia com, seus postulados básicos, a saber:

a) oralidade – significando que a escrita perde força e somente os atos principais devem ser objeto de redução a termo;

b) informalidade – aqui se encontra a dualidade entre os princípiossegurança jurídica e da efetividade. A sistemática adotada pelalei 9.099/95 privilegia este último, justificando que a respostaestatal, até pelas conseqüências pouco adstringentes das penalidades aplicáveis, justifica a superação de práticas garantistas usuais no processo penal comum; da

c) economia processual – tem procurado encontrar os meios menoscomplexos, com sublimação de fases, e a utilização de meios de comunicação e de intimação das partes mais baratos e rápidos, bemcomo da utilização de institutos pré-processuais como a transaçãoum processo mais caro e demorado parasolução dos conflitos e a pacificação social. Ademais, o sistemacom mais força a instrumentalidade das formas; de evitam a instauração de a de nulidades sofre mitigações, vigorando

d) celeridade – o rito é o sumaríssimo, havendo uma etapaque, na prática, produz resultados rápidos; pré-processual

e) reparação dos danos sofridos pela vítima – há uma visão nova da vitimologia, com característica de descarcerização clara, buscando, de um lado, a compensação pecuniária à vítima e, ao mesmo tempo, a prevenção especial ao agente sem a aplicação da privação da liberdade e dos seus já conhecidos efeitos traumáticos e deseducadores;

f) aplicação de pena não privativa de liberdade – se o Direito Penalque o Estado pode utilizar para punir ilícitos, a privação da liberdade deve ser vista com a máxima reserva, já quesabido pela doutrina penal mais moderna que a prisão  não educa, distorce, não edifica, destrói, não ressocializa, traz estigma e dificuldade de reinserção no âmbito social, marginalizando e criando um círculo vicioso perigoso para a própria sociedade. Suaaplicação se dá aos chamados delitos de menor potencial ofensivo, alavancada pela corrente de política criminal do direito penalmínimo. é a ultima ratio é

Prestigiando o tema, CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1996 : 13) destacou a importância da lei em nosso ordenamento processual penal, informando que “a Lei nº 9.099/95, que disciplina os Juizados Especiais Criminais, realiza uma verdadeira revolução no Poder Judiciário Nacional, atingindo, no global, mais de setenta porcento (70%) do movimento forense criminal”.

Assim, a política criminal baseada no direito penal mínimo tem adotado a despenalização, a descriminalização, a descarcerização e a desjudiciarização.

A despenalização, em muito utilizada pela lei dos JuizadosEspeciais Criminais, visa atribuir outras sanções aos delitos leves. Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES (1995 : 74):

“Despenalizar, por seu turno, significa adotar processos ou medidasou alternativas, de natureza penal ou processual, quesem rejeitar o caráter ilícito da conduta, dificultar ou evitarou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua redução”. substitutivas visam,

Vislumbramos, conforme desfilamos em artigo doutrinário de nossacomo modos de aplicar a despenalização, os que seguem: autoria (1998 : 465),

a) transformação de crimes de ação pública em crimes de açãoprivada;

b) transformação de tipos penais de ação pública incondicionada em condicionada à representação;

c) imposição de penas restritivas de direito como penas principaisem delitos de potencial ofensivo baixo, restando as privativas de liberdade como resguardo intimidativo em caso de nãocumprimento daquelas;

d) o aumento do uso de penas pecuniárias substitutivas.

Desta forma, os princípios que regem os Juizados Especiaisinterpretar da mesma maneira que no processo penalcomum o instituto da representação criminal, conforme veremos mais a seguir. desautorizam

Representação e vias de fato

O pomo da discórdia ainda existe no tocante à representação emcaso de contravenção de vias de fato. Com efeito, as vias de fatosão subsidiárias em relação à lesão corporal. Trata-se do chamado “soldado de reserva”: não ocorrendo lesãocorporal pode ter havido contravenção de vias de fato, como no caso de falta de exame de corpo de delito. Há duas correntes a respeito, a primeira entendendo que após a exigência de representação nas lesões corporais leves (lei 9.099/95 – art. 88) a contravenção de vias de fato, por ser subsidiária àquelas, passou a se submeter ao mesmo regramento. Mas há opiniões contrárias, afirmando que se trata de um juízo perigoso e que poderá redundarefeito cascata de condicionamento à representação de váriosdelitos de perigo, tais como os crimes do capítulo III do CódigoPenal (da periclitação da vida e da saúde). RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA (2000 : 33/34) disserta a respeito, emitindo seu posicionamento: (LCP, art. 21) num

“Relacionar de maneira diferente, embora louvável do ponto de vista da mínima intervenção penal, significa introduzir em nossojurídico um processo analógico, mas de conseqüênciasimprevisíveis. Por exemplo: todos os delitos de periclitação da saúde previstos nos arts. 130 et seq. do CP, pelo mesmo raciocínio, passariam a exigir representação da vítima. Se o mais (lesãocorporal) a exige, o menos (perigo de lesão) seguiria a mesmanatureza. O mesmo procedimento deveria ser adotado em relação a todo o CP (atentado violento ao pudor e contravenção de importunação ao pudor, etc.), assim como em relação a todas as leis especiais. Semelhante postura traz enorme insegurança jurídicatema que tradicionalmente nunca apresentou maioresdivergências”. ordenamento num

O TACRIM recentemente se posicionou sobre o assunto, nostermos seguintes:

VIAS DE FATO – REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO – DESNECESSIDADE – A ação referente a contravenção penal de vias de fato é de iniciativa pública incondicionada, sendo inaplicável o art. 88 da Lei nº 9.099/95, que dispõe apenas sobre a lesão corporal leve ou culposa, prevalecendo, portanto, a regrageral do art. 100, § 1º, do CP, que determina expressamente que a ação pública depende de representação do ofendido, quando a lei o exige. (TACRIMSP – 1185817/5 – 11ª C. – Rel. Juiz Wilson Barreira – DOESP 08.02.2001).

No mesmo palmilhar: TACRIMSP – AP 1.048.179 – 10ª C – Rel. Juiz Ricardo Feitosa – J. 19.03.1997.

Pode-se intimar vítima para representar?

        Em alguns casos, como no de desclassificação, verifica-se quenão consta nos autos a representação. Exemplo: “X” é denunciado pela prática do delito de homicídio tentado. Após a instruçãopara o crime de lesão corporalsimples. O Ministério Público requer a intimação da vítima paraque esta represente no prazo legal. Uma das características da representação é exatamente conferir ao ofendido a espontaneidademanifestação do pedido-autorização para que o Estado haja. Trago à baila elucidativo acórdão: criminal, ocorre a desclassificação da

“Nula é a ação penal que se inicial mediante representação se o órgão da acusação interfere, provocando a manifestação da vítima. Tolhendo-lhe a indispensável espontaneidade, tornou-se viciada a liberdade volitiva (TACRIM-SP – Rel. Resende Junqueira – JURICRIM – Franceschini 54).

É possível a renúncia ao direito de representação?

Discutível é a questão. Não se trata de retratação da representação, haja vista que nesse caso é possível ao ofendido, até a ocorrênciadecadência, fazer nova autorização para que o Estado-Administração persiga em juízo a punição do agente. Quando se trata de renúncia a lei comum (CP) apenas dispôs sobre suaocorrência quanto ao direito de queixa. Veja-se: da

Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quandoexpressa ou tacitamente. renunciado

Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

E em ocorrendo a renúncia, de plano se dá a extinção da punibilidade, conforme determinação do art. 107, V, do CP.

Já na lei 9.099/95 há previsão legal de renúncia ao direito de representação como causa de extinção da punibilidade. É o que se dá no art. 74, que trata da composição dos danos civis:

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficáciatítulo a ser executado no juízo civil competente. de

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ouação penal pública condicionada à representação, o acordorenúncia ao direito de queixa ourepresentação. de homologado acarreta a

ADA PELLEGRINI GRINOVER (1999, p. 223) fala em duas formas de renúncia: a) renúncia incondicional (direta); b) renúnciaou indireta). Desta já falamos acima, sendo novacausa de extinção da punibilidade, além das previstas no art. 107 do Código Penal pátrio. compositiva (

A renúncia direta ocorre quando o ofendido manifestaincondicionalmente o desejo de não ver o agentepelo fato. Há divergências na doutrina no tocante à renúncia incondicionada. Com efeito, não há previsão legal. O Código de Processo Penal apenas regulamentou a renúncia ao direito de queixa, o que fez em seu art. 50. Entretanto, a jurisprudência tem aceitado a renúncia incondicionada, desde quedê em audiência. O seu fundamento é o seguinte: se feita a composição dos danos ocorre a renúncia ao direito de representação e importa a extinção da punibilidade, com muito maisrazão é entender que o ofendido muitas vezes nem almeja a reparação ou a composição civil dos danos. Deseja, sim, a extinçãoentão autor do fato (TJSC – Proc-Cr 97.001644-1 – SC – O.Esp. Rel. Des. Álvaro Wandelli – J. 04.02.1998; TACRIMSP – RSE 1.047.331 – 16ª C – Rel. JuizJuiz Audebert Delage – J. 08.10.1996). inequivocamente e responsabilizado criminalmente da punibilidade do Carlos Bonchristiano – J. 20.03.1997; TAMG – Ap 0222753-4 – 1ª C.Crim. – Rel. se

Condenável se torna, entretanto, a renúncia extrajudicial, conformepontificado por ADA PELLEGRINI GRINOVER:

“O que parece não ser aceitável é a renúncia extrajudicial, porquehipótese a vítima nem sempre é devidamente esclarecidasobre seus direitos (sobretudo o de indenização). E, ademais, a renúncia extrajudicial pode dar margem a todo tipo de abuso” (1999, p. 225). nesta

Quando deve ocorrer a representação na lei 9.099/95?

Interessante questão surge de então: qual seria o momento para o oferecimento da representação? Poderia ocorrer na lavratura do termo circunstanciado? Restaria prejudicada a composição civil dos danos?

A regra geral para o oferecimento da representação é a seguinte: sob pena de decadência é de seis meses, a contar do dia em que se vier a saber quem é o autor do crime (CCP, art. 38).

Mas qual o termo a quo em se tratando de delitos de menorpotencial ofensivo? O dia em que se vier a saber quem é o autor da infração, de acordo com a regra do art. 38 do CCP, ou o dia da Audiência Prévia, em que o ofendido, ou seu representante legal, não quis exercer o direito de representação? Há três posições a respeito.

Porém, todas são incontestes quanto a um aspecto: o prazo é de seis meses. O que muda é o termo inicial para a contagem da decadência e o momento em que se possibilita o oferecimento da representação. Vejamos, em primeira análise, o que dizem as correntes doutrinárias a esse respeito:

a) Representação exclusivamente em audiência e termo inicial do Processo Penal comum – o termo inicial é o mesmo do ProcessoPenal comum, qual seja a data em que o ofendido soube quem teria sido o autor. Não há possibilidade de representação antes da audiência prévia e deve o ofendido ficar atento para evitar a decadência. É partidária dessa tese Ada Pellegrini Grinover.

b) Representação exclusivamente em audiência e termo inicial da decadência a contar da Audiência Preliminar – para esta linha de pensamento o termo a quo para a representação se conta do dia da Audiência Prévia, argumentando que não se indaga, na filosofia da lei 9.099/95, a respeito da natureza da infração até tal audiência, ainda mais quando se trata de termo circunstanciado. Desta forma, a representação somente poderá de dar após a inviabilização da composição dos danos civis, o que justificaria a contagem do prazoseis meses a se iniciar da Audiência Preliminar. É defendida por Joel Dias Filgueira e Andréa Cojorian, entre outros. decadencial de

c) Representação eventual antes da audiência e termo inicial do Processo Penal comum – A segunda tem por termo a quo a data do conhecimento da autoria pelo ofendido, possibilitando, entretanto, a representação antes da audiência preliminar perante a autoridadepolicial ou mesmo tomada por termo perante o Juiz. Adotam essa tese Mirabete, Damásio de Jesus, Weber Martins Batista, Tourinho Filho e Fernando Capez. Boa parte da jurisprudência caminha no mesmo sentido (vide STJ 5ª T. RHC 7003/SP, Rel. Min. Félix Fischer, DJU 25 fev. 1998, p. 93).

Os adeptos da primeira ordem de pensamento vêem que a regrageral deve ser respeitada, haja vista que a lei diz, em seu parágrafoúnico do art. 75, que “o não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei”. E o prazo decadencial é de seis meses, a contar do dia em que se vier a saber quem é o autorinfração. Porém, a representação só pode ser tomada emaudiência. A adoção de tal regra causaria sérios prejuízos ao ofendido em muitos casos, já que é sabido e ressabido que há delongas no procedimento judicial. Exemplifiquemos: ocorreu uma lesão corporal. “Y”, vítima, foi até a delegacia e deu azo à aberturatermo circunstanciado, sabendo, naquela data, quem teria sido o autor do fato. Quer a punição do ofensor ou, ao menos, a reparaçãodespesas médicas, dos lucros cessantes, etc. Ocorre que, emrazão do acúmulo do serviço judicial, não raras vezes a audiência é aprazada para mais de seis meses depois. Dois efeitos nocivosprimeiro: o agente se livra da responsabilização penal, restando impune e contrariando as prevenções geral e especial. Segundo: a vítima se sente órfã do sistema penal, mormente se seuinteresse for o de punição criminal do autor do fato, restando, ainda, insatisfeita com os danos que sofreu e não foram ressarcidos, alémpossibilitar ao autor do fato se beneficiar de transação penalque poderia ser aplicada e impossibilitaria novo benefício porcinco anos) em uma próxima ocasião. Solução: Nova demandaperante os Juizados Especiais Cíveis, ou assistir à impunidadenova causa de extinçãoinabilidade estatal em respondertempestivamente com a solução dos conflitos penais, mormente na seara dos juizados, onde a reparação dos danos faz parte de seusalicerces. da de das ocorrem: de ( institucionalizada. Estar-se-ia criando uma da punibilidade: a

ADA PELLEGRINI GRINOVER (1999, p. 215), adotando a idéiarestritiva e prejudicial ao ofendido, alerta que “a vítima deve estaratenta e, se porventura o juiz vem a marcar audiência preliminarpara data que ultrapassa o prazo de seis meses, convém quedentro desse prazo manifestando seu interesse”. Esquece-se que em geral o ofendido é cidadão leigo, desafeto às peculiaridades legais como a decadência. Por outro lado, não é possível se fazer sua intimação para ofertar representação fora das hipóteses legais (art. 91 da lei 9.099/95), conforme visto acima. peticione

Já SELMA MAGDA PEREIRA BARBOSA defende a posição de contagem do prazo a partir da audiência preliminar:

“Assim, a Lei 9.099/95 criou um novo momento para o início do prazo decadencial do direito de representação do ofendido, poisexpressamente o seu exercício na audiência preliminar, após a tentativa de conciliação, não sendo possível a aplicação do prazo do artigo 38 do CPP nestes casos, uma vez que, ao revés do que ocorre nos Juizados Especiais Criminais, no Juízo Comumregulado pelo CPP) a fase processual somente se inicia após o oferecimento da denúncia decididamente consubstanciada na representação do ofendido, representação essa que não exige formalidades, devendo-se interpretar qualquer manifestação comodesejo de representação para legitimar o Ministério Público a iniciar a persecutio criminis” (1997, p. 6). determina (

Destaca a autora (1997, p. 8), também, o princípio da especialidade, lembrando o que está no art. 75 da prefalada lei dos Juizados  determinando que, não obtida a conciliação, é oferecida imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação (art. 75 da Lei 9.099/95), que deveria prevalecersobre a lei comum (data do conhecimento da autoria - art. 38 - CPP).

Por outro lado, o Termo Circunstanciado não obedece às regras do inquérito policial, é desprovido de maiores formalismos e narra de forma básica, sucinta, os fatos. A tipificação provisória, na maioriavezes, nem existe é expressa. das

Argumenta a doutrinadora (1997, p. 9), ainda, que o MinistérioPúblico, para dar início a persecutio criminis, não pode utilizarqualquer manifestação do ofendido, mas da representaçãoaudiência preliminar ou em momento posterior a esse, dentro do prazo de seis meses”.  E conclui, asseverando que a datainício da contagem do prazo decadencial nos Juizados Especiaisquestão das mais controversas da Lei 9.099/95, porque, apesar do legislador ter tido a intenção de tornar a Justiça Penal mais célere e, por conseqüência, mais coadunada com sua efetividade comoJustiça, nos casos de infração de baixa intensidade, hipóteses há emque não se consegue acelerar o procedimento, desaguando o prazoseis meses sem a realização de audiência preliminar. “ oferecida na de é de

Compartilha do mesmo entendimento doutrinário ANDRÉA COJORIAN:

“Não tendo sido dada a oportunidade à vítima de representar na audiência preliminar, dentro do referido prazo, não se pode falar emextinção da punibilidade, em razão da previsão do art. 75 da leiCaso contrário, arcaria a vítima com prejuízo para o qualnão concorreu, ou seja, não mais poderia exercer tal direito, tendo em vista a ocorrência da decadência, por falta eficiente do aparelhamento do Estado” (1998, p. 41). 9.099/95.

De outro lado, partidário da corrente terceira, interessantes argumentos foram trazidos pelo professor e Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, Dr. JOÃO BATISTA MACHADOcuja clareza exige transcrição: BARBOSA (1998, p. 8),

“Não cremos que o referido diploma legal teve a intenção de modificar a data de início da contagem do prazo decadencial do direito de representação. Em primeiro plano, cremos que se a LeiJuizados Especiais tivesse essa intenção teria expressamenteum dispositivo nesse sentido - o que não ocorreu. Ao revés, a lei especial reservou a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal no que fosse com ela compatível (art. 92). Entendemos, portanto, que o início do prazo decadencial continua sendo o do art. 38 do CPP, já que a nova lei foi omissa nesse sentido. Por outro lado, sobre o argumento de que, por ser uma leiespecial, esta haveria derrogado tacitamente o art. 38 do CPP, jáque instituiu um momento próprio para que o ofendido exerça seudireito de representação (art. 75), também não podemos concordar. Dissentimos dos que defendem essa tese igualmente nesse aspectoporque se um dos princípios básicos da lei especial é a informalidade, por que ela criaria um momento solene para isso? Por definição legal, para a representação não se exige formalismoalgum, aceitando-se, inclusive, até o próprio Boletim de Ocorrênciapolicial, com a inequívoca manifestação da vítima em dar início a persecutio criminis, conforme sedimentada construção pretoriana (ver item 2.2 retro). Deste modo, com o comparecimento da vítimaperante a autoridade policial, dando-lhe ciência do fato e de seudesejo em processar o autor do mesmo, não teria aquela exercido o seu direito potestativo? dos fixado

E a seguir arremata, concluindo:

Portanto, entendemos que o prazo decadencial da representação, nas infrações de menor potencial ofensivo, processadas segundo o rito da Lei dos Juizados Especiais, é obstado com o preenchimento do termo circunstanciado perante a autoridade policial. Com basedata e na data do conhecimento da autoria do fato é que o Órgão Ministerial deve analisar se ocorreu ou não a extinção da punibilidade pela decadência” (1998, p. 5). nesta

Há, ainda, o pensamento de MARIO MACHADO, que será discutido também no capítulo seguinte:

“No sistema da Lei nº 9.099/95, a representação deve ser feita na audiência preliminar. É o que deflui do seu art. 75. Nada impede, evidentemente, que, antes, na fase policial, a vítima represente. Masrepresentação, necessariamente, tem de ser ratificada em juízo, perante o juiz, na audiência preliminar, se e após frustrada a tentativa de composição civil, a que tem direito não só a vítima, como também o autor do fato, porque, em tese, ao último melhor o acordo do que a transação penal. (1998, p. 41). esta

E conclui sobre o assunto relatando que mesmo com expressarenúncia extrajudicial do ofendido ao direito de representação, deve o termo circunstanciado ser remetido ao Juizado Especial Criminal, que designará audiência preliminar. Somente nesta se aferirá a renúncia expressa manifestada pela vítima perante a autoridadepolicial, esclarecendo-a de seus eventuais direitos e conseqüênciasato, para, só então, com a ratificação, proferir sentença extintivacom fundamento no art. 107, inc. V, do CP, aplicável analogicamente. Não havendo ratificação na audiênciapreliminar, deverá prosseguir o processo como de direito, nenhumefeito se atribuindo à renúncia manifestada na esfera policial. Masqual efeito prático terá: nenhum, já que da mesma forma haverá audiência e o questionamento sobre a representação, e ainda assimsomente após a tentativa de composição civil dos danos. do da punibilidade,

No entender de TOURINHO FILHO (2000, p. 89) “afirmar que a representação e, inclusive, sua renúncia somente podem ser feitasem juízo é pretender subestimar a autoridade policial”.

Quebra do paradigma do duplo prejuízo da vítima: a lei 9.099/95

Tradicionalmente a vítima no processo penal tem sido quase quecompletamente esquecida. Malgrado o prejuízo de ordempatrimonial ou pessoal sofrido com o delito, o Estado-acusação lhetão somente, para que se robusteça o conjuntoprobatório de cunho condenatório. É bem verdade que a vítimageralmente se apraz com a condenação do infrator penal. Porém, os danos sofridos não são reparados nesse diapasão, diferentemente do sentimento de revolta ou de vingança contra o ora acusado. esquece, usando-a,

Portanto, no modelo atual de processo penal a vítima sequer é parte, via de regra. É, ao contrário, deixa à parte, à margem do processo e de seus resultados concretos, podendo, no máximo, salvo as raras exceções de ação penal privada (às suas expensas, diga-se de passagem...), funcionar como assistente da acusação, após a oitiva do Ministério Público, titular do Jus acusationes, ouintentar ação de reparação ex-delicto.

Por conseguinte, o sistema de garantias do processo penal comumfeito pensando basicamente no imputado, olvidando as vítimasdelito, tudo alicerçado nas previsões constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, encartados no artigo 5° da Constituição Federal. foi do

Mas ao mesmo tempo não oferece ao prejudicado igualprotecionismo, abandonando-o, em ampla gama de casos, à própria sorte.

        Com os estudos de CORRERA-RIPONTI (1990 : 62) surgiu o conceito de “vitimização secundária”, como conseqüência da situação em que se encontrava a vítima no processo penal de origem germânico-romana, como é o nosso caso.

A vitimização primária surge com o fato ilícito contra elaque se não lhe causar grandes dores ou perdas, aborrecimentos certamente.  A partir daí outros embaraços: fica obrigada a se dirigir a uma instância policial, aguardar o atendimento, muitas e muitas vezes precário e mal prestado, sujeitar-se a rememoração do constrangimento sofrido. Depois, repetir todo o martírio em juízo, logrando sentir temor do acusado, que não raras vezes a ameaça, tendo despesas com o deslocamentoaté a repartição pública onde prestará o depoimento, sem contar o sacrifício das tarefas rotineiras do trabalho, ou mesmo do própriolazer. perpetrado,

        A situação se agrava ainda mais em se tratando de delitoscontra o costume, ou naqueles que, em geral, foi utilizada violênciareal pelo agente, pois não recebe apoio psicológico de qualquernatureza.

        A este conjunto de alheiamentos da máquina estatal para compor JAUME SOLÉ RIERA (1997 : 29) titulou de “neutralização processual” em razão das escassas oportunidades que o processo penal oferece de tutela efetiva à vítima. o ofendido, Hassemer, citado

É fato que freqüentemente o prejudicado não tem conhecimento dos seus direitos, e nem recebe a atenção jurídica que lhe seria devida. Ao contrário. Recebe um tratamento que, em muitos casos, sóagrava ainda mais os danos já sofridos, reafirmando dolorosamenteseu status de vítima.

O prazo para representar na lei 9.099/95 é igual. E o termo inicial?

Antes de expressarmos nossa visão da questão nos cabe fazer o confronto dos dispositivos legais, a começar pela legislação comumartigo 38 do Código de Processo Penal e 103 do Código Penal): (

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seulegal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. representante

Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quemautor do crime, ou, no caso do § 3º do artigo 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. é o

Já a lei dos juizados especiais criminais traz a seguinte redação:

Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dadaimediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiênciapreliminar não implica decadência do direito, que poderá serprazo previsto em lei. exercido no

O prazo previsto em lei não se discute. É de seis meses. E é aí queparte da jurisprudência se confunde (e, porque não, também da doutrina?). boa

Na ordem geral (art. 38 do CPP) a contagem do prazo se dá a partirinstante em que a vítima venha a saber quem é o autor da infração. do

Entretanto, não se trata de prazo, mas sim de termo. Termo inicialou a quo). O prazo legal continua o mesmo, porém, o termo a quo é diverso. (

Valemo-nos de CARREIRA ALVIM (1995, p. 270) que define prazocomo sendo “a fração ou delimitação de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual”. Já termos (inicial e final) são “os marcos (limites) que determinam a fração chamada prazo”.

Assim, ainda que extemporânea frente à regra do direito comum, a audiência preliminar realizada após seis meses da data na qual o ofendido soube quem foi o autor do fato não impede a representação. Compartilha do mesmo entendimento JOEL DIASJÚNIOR (1997 : 492) quando afirma que “nos casoscrimes de competência do Juizado Especial Criminal esseprazo deverá ser contado a partir da data da audiência paraconciliação quando esta não for possível, ou quando o argüido nãocomparecer”. dos FILGUERIA

A prejudicialidade da composição civil sobre a representação

No processo penal comum em caso de ação penal públicarepresentação nem mesmo o inquérito policial pode ser instaurado. Vejamos o que diz o art. 5°, § 4° do CPP: condicionada à

§ 4º. O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

Já na seara do Juizado Especial Criminal, ao contrário do que é apregoado pela maior parcela da doutrina, e mesmo da jurisprudência, não só é possível a elaboração do termoalvedrio do direito de representação, como o momento para a manifestação, como condição de procedibilidade, é na audiência preliminar, isto porque atropelar a composição civiltornar nulo o ato.  “A natureza da ação penal não é levadaem consideração na fase preliminar”, conforme expressado porcomposição civildanos, por ser anteriormente lógica, prejudica e torna acéfala e inútil a representação antes apresentada. E se antes nada vale, o termo a quo, obviamente, é a audiência preliminar. Elucidando, o TACRIM tem interessante julgado sobre o assunto: circunstanciado ao significa dos ISMAR ESTULANO GARCIA (1996 : 147). A

“A representação, nos casos disciplinados pela lei 9.099/95, deve ser oferecida em Juízo, em audiência regularmente instalada, apósinfrutífera composição de danos civis, sendo inadmissível suaapresentação perante a autoridade policial (RJDTACRIM 34/226)”.

Admitir a representação no Termo Circunstanciado significa, de umlado, dar finalidade que não possui, até porque nele não se expressafato, e de outro negligenciar a composição civil dos danos, incidindo em nulidade em razão da prejudicialidade desta, além de causar uma violência indevida contra o autor do fato, uma vez que se houve a representação antecipada à audiência, há a permissibilidade para o oferecimento de transação penal oudenúncia pelo parquet. Explicando melhor: se a representação é pedido-autorização para o Ministério Público agir, e se antes disso é obrigatória a submissão à composição civil dos danos, torna-se patente sua inocuidade até que seja resolvida a questão prejudicial, por mais que se tenham elementos para a transação penal oudenúncia. E como a lei não faculta ao simplesalvedrio do ofendido apresentar representação condicionada, está não vale. a tipificação do oferecimento de

E o que seria questão prévia, prejudicial à representação, que deve ser anteriormente questionada e resolvida para que se possa dar azorepresentação? Socorremo-nos dos ensinamentos de JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM (1995 : 211) que assim se manifesta: “a expressão prejudicial vem do latim prae iudicare, significando aquilo que decide antes; que, sendo julgado antes, poderá ou não prejudicar”. São três as características principais das prejudiciais, elencadas pelo referido autor: a) antecedência lógica – significa que o julgador deverá dela conhecer antes da prejudicada; b) superiordinação – a prejudicial sempre irá influir ou condicionarresultado da questão prejudicada; c) autonomia – as prejudiciaisser objeto ou de demanda ou de decisão independentementequestão prejudicada. à o podem da

Ora, se a composição civil dos danos deve ser buscada e é prejudicial à representação, despicienda seria ela no termovista que nenhum efeito prático traria, já quenão poderia, em razão de estar prejudicada, ser reconhecida e apreciada antes da possibilidade de acordo sobre a reparação, restituição ou indenização dos danos. circunstanciado, haja

Em relação à prejudicialidade da composição frente à transaçãopenal o TACRIM já se manifestou a respeito:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO DE COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS – INEFICÁCIA DA REPRESENTAÇÃO OFERECIDA – OCORRÊNCIA – Em sede do juizado especial criminal, a homologação de acordo de composição de danos civis tornarepresentação oferecida pela vítima, de acordo com o parágrafo único do art. 74 da Lei nº 9.099/1995. (TACRIMSP – AP 959.241 – 2ª C – Rel. Juiz Orix Ferreira – J. 08.05.1997) prejudicada a

No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. NULIDADE. "HABEAS CORPUS". A não observância, pelo Magistrado, dos termos da Lei 9099/95, art. 72 é causa de nulidade processual, reconhecida a partir da audiência preliminar corretamente impugnada."Habeas Corpus" conhecido; pedido deferido. (HC 11011/SP (HC). Quinta Turma. Relator: Min. EDSON VIDIGAL. Data da publicação: DJU 08/05/2000, p. 106. Data da decisão: 04/04/2000).

Ademais, reparação dos prejuízos sofridos pela vítima, data a natureza dos delitos de menor potencial ofensivo, propugnada pelosjuizados entre os critérios adotados, justifica o início da contagemprazo de forma diferenciada. do

Ele (o prazo de seis meses) continua inalterado, conforme a regralei 9.099/95. do art. 75 da

O que muda é o termo inicial, tão somente.

CONCLUSÃO

O instituto da representação na ação penal pública condicionada tem grande aporte na política criminal contemporânea. Os escoposciência penal vêm se identificando cominstrumentos processuais que visem conferir à vítima uma parcelainterferência na resposta estatal frente ao crime. de humanizadores da

A representação é a manifestação da vontade, por parte do ofendido ou de quem lhe represente, nos delitos cuja lei condiciona suaexistência para que o jus persequendi in judicio possa ser exercido pelo Estado-Administração através do Ministério Público.

O prazo para a representação, no processo penal comum é, consoante o disposto nos arts. 38 do CPP e 103 do CP, de seistermo a quo se conta a partir da data em que a vítima, ouseu representante legal vier a saber quem teria sido o autor da infração penal. Não ocorrente, dá-se a decadência. meses. O

Sua natureza jurídica é discutível. A primeira questão é saber se a representação está elencada entre os institutos de direito materialou processual. Há quem defenda a natureza mista. No entanto, a corrente vencedora se inclina pela natureza de direito processual.

Mas seria a representação condição objetiva de punibilidade? Bemelemento exterior ao crime, mas que condiciona a aplicação da pena, a representação não investiga a possibilidade de sanção penal. Mas seria híbrida? Ou um instituto é material oudiferente seria admitir um hermafroditismojurídico. Entendemos constituir a representação um instrumentoação penal pública. se esta é processual de mitigação da processual. Pensar-se

É condição de procedibilidade ou pressuposto processual? A doutrina mais abalizada afasta a natureza de pressuposto processual, haja vista não integrar as relações jurídico-processuais, mas sim o aspecto do processo concernente à ação e sua forma de exercício. A representação é um pressuposto específico da ação, tornando possível o jus acusationes nos casos em que a lei a exige.

A representação é prevista, originariamente, tanto no Código Penal, quanto no Código de Processo Penal. Aquele, após a reforma de 1984, repetiu algumas passagens do CPP sobre o assunto. Suacolocação, dogmaticamente, deveria ser apenas no EstatutoPunitivo.   procedimental

A jurisprudência não tem sido rigorosa no tocante às formalidadesrepresentação, bastando que o ofendido se expresse de maneirainequívoca. da

A lei 9.099/95 trouxe profundas mudanças na sistemática da representação. E tudo se inicia com seus postulados básicos, a saber: a) oralidade; b) informalidade; c) economia processual; d) celeridade; e) reparação dos danos sofridos pela vítima; f) aplicação de pena não privativa de liberdade.

Não é possível a intimação da vítima para oferecer representação, sob pena de incidir em nulidade por tornar viciada a liberdade volitiva.

Embora que não haja previsão legal, é possível a renúncia ao direito de representação, desde que manifestada em juízo.

Não se pode confundir a expressão “no prazo legal” da redação do art. 75 da lei 9.099/95, com “no termo inicial legal”. Ausente taldeterminação na lei, e por ser a lei 9.099/95 especial em relação ao Código de Processo Penal, o termo a quo é o da audiênciapreliminar.

A representação na lei dos juizados especiais criminais deve seraudiência preliminar, após a frustração da composiçãodanos civis, que lhe é prejudicial. Inócua é a representaçãoantes da audiência, já que deverá antes ser ultrapassada a composição civil, que surge como medida descarcerizadora embenefício do autor do fato, uma vez que realizada, extingue a punibilidade dos fatos imputados ao pretenso ofensor. Por outrolado, o termo circunstanciado não perquire sobre representação nosdelitos que a exigem, ao contrário do direito processual penalcomum, o que inviabiliza à vitima saber da necessidade de representação. oferecida na dos

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