O Tipo Penal: Construção Ideológica

Os valores protegidos pelo direito penal brasileiro não se adequam ao nosso status constitucional atual. A base de nossa legislação criminal é oriunda da década de quarenta do século passado – um período de Ditadura Militar onde vigorava a famosa Constituição “Polaca” de 1937. Interessante observar – muitos não percebem –, mas os nossos chamados Código Penal e Código de Processual Penal são Decretos-Lei. À época, o ditador (Getúlio Vargas) havia fechado o Congresso Nacional. O CP e o CPP outorgados por ele refletiram a visão política que se tinha: autoritária, moralista, individualista e patrimonialista.

O SISTEMA PENAL
O sistema penal é parte do controle social, de cunho institucional (desvelado) e com discurso punitivo. Dentro do sistema penal o direito penal ocupa apenas uma parcela. O sistema penal, explica ZAFFARONI , age desde o momento em que se detecta a suspeita de uma infração penal até o cumprimento da pena, englobando a atuação do legislador, da população, da comunicação em massa, da polícia, do Judiciário, do Ministério Público e dos servidores da Execução Penal.
Na prática, o sistema penal é bastante seletivo , como diz ZAFFARONI, que nem fala em criminoso, mas em criminalizado – referindo-se àqueles que serão escolhidos para servirem de exemplo à maioria, com o fim de silenciá-la, aquietá-la. A criminalização ou seletividade (primária) começa ainda durante o processo legislativo, isto é, na escolha dos tipos penais, na seleção das condutas que serão reprovadas no âmbito penal.
Verifica-se, inicialmente, que há uma filtragem ainda durante a fase policial. Significa dizer o quê? Ao contrário da idéia generalizada de poder que têm as autoridades judiciárias e do Ministério Público, reside na polícia um poder muito maior, pois ela é quem diz o que vai ser ou não objeto de apreciação pelo parquet e pelo magistrado.
Afastando-me do discurso idealista de imaginar que em nosso país as pessoas são tratadas igualitariamente e que o nosso direito penal é de fato e não de autor – a criminalização secundária se dá, na prática, com a persecução dos que, desfavorecidos e distanciados do poder, foram apanhados pela teia do sistema penal. E a partir daí também os juízes e promotores, imersos no habitus, no senso comum do dia-a-dia judiciário, reproduzem um discurso de ordem e criminalizam aqueles, movimentando o sistema ideológico que protege as camadas sociais favorecidas e oprime, conseqüentemente, as desfavorecidas.
Já a criminalização terciária se dá durante a execução da pena. Nosso sistema penitenciário é uma falácia. A contradição entre o discurso da Lei de Execução Penal e a realidade social é aterradora.